המעסה זוכה משני אישומי מין: מחדלי חקירה וספק בשאלת ההסכמה

מעסה רפואי שהואשם בעבירות מין כלפי שתי מטופלות במהלך עיסויים זוכה משני האישומים בבית המשפט המחוזי. בפרשה הראשונה הצביעה המתלוננת על מסכת פנים שלדבריה גרמה לה לטשטוש בזמן הפגיעה הנטענת, אך המשטרה לא בדקה אם היו במסכה חומרים ולא ביצעה פעולות חקירה נוספות שבית המשפט ראה בהן חיוניות. בפרשה השנייה קיבל ההרכב את עיקר עדותה של המתלוננת, אך נותר ספק אם הנאשם הבין שהיא אינה מסכימה לחלק מן המעשים. התביעה ביקשה להרשיעו באינוס ובמעשים מגונים; ההגנה הכחישה את המעשה הראשון וטענה להסכמה באירוע השני. השופטים חגית מאק־קלמנוביץ, אילן סלע וירון מינטקביץ קבעו שלא הוכחה אשמה מעבר לספק סביר.

עו"ד ועדיין לא באתר שלנו? לא "עוד אינדקס" עורכי דין. מיליוני חשיפות ואפקטיביות מוכחת. הרישום לאינדקס לא כרוך בתשלום. פרטים

הכרעת הדין, שניתנה בנוסח מותר בפרסום, עוסקת בשני אירועים שהתרחשו במכון עיסוי שבבעלות הנאשם בתקופת עבודתו כמעסה רפואי בשנים 2022 ו־2023. זהות הנאשם והמתלוננות אינה מפורסמת. בשני האישומים תיארה המדינה מעבר ממגע טיפולי למגע בעל אופי מיני, אך התשתית הראייתית בכל אחד מהם הייתה שונה. בראשון הנאשם הכחיש כל נגיעה מינית; בשני הוא אישר שהתקיים מגע מיני, והמחלוקת התמקדה בשאלת ההסכמה ובמה שיכול היה להבין מהתנהגות המטופלת בזמן אמת.

המתלוננת הראשונה הגיעה למכון מספר פעמים, לאחר שבתחילה הייתה מרוצה מן הטיפול. לדבריה, בטיפול השלישי הניח הנאשם על פניה מסכה קוסמטית בעלת ריח מוזר, והיא חשה מטושטשת וקפואה. היא העידה כי בהמשך נגע באזורים אינטימיים בגופה בניגוד לרצונה. הנאשם אישר שהניח מסכת פנים במסגרת טיפול קוסמטי, אך הכחיש כי היא הכילה חומר מטשטש וכפר בטענה שביצע במטופלת מעשים מיניים. בכך התעוררה שאלה ראייתית בסיסית: מה בדיוק התרחש בחדר הטיפול ומה ניתן להסיק מן העדויות והחומר שנאסף?

בית המשפט הבהיר כבר בתחילת הניתוח כי הזיכוי אינו קביעה שהמתלוננת בדתה את תלונתה. בלשון ההכרעה, ״איננו קובעים שדברי המתלוננת לפנינו אינם אמת״. ואולם, כדי להרשיע בהליך פלילי לא די בכך שגרסה מסוימת אפשרית או מעוררת אמון; יש צורך לבסס את יסודות העבירה ברמת הוודאות הנדרשת. ההרכב מצא סימני שאלה שלא ניתן היה להכריע בהם על יסוד החומר שנותר בפניו, וחלקם נגעו למחדלים שניתן היה למנוע בזמן החקירה.

המסכה הייתה ציר מרכזי בעדותה של המתלוננת הראשונה. לטענתה, היא זו שגרמה לתחושת טשטוש שמנעה ממנה להגיב כרגיל. אלא שלא הוצגה חוות דעת על האפשרות להעביר חומר מטשטש בדרך שתיארה, לא נערכו בדיקות פורנזיות לגילוי חומרים בגופה, והמשטרה לא ערכה חיפוש במכון כדי לאתר את המסכה או חומר חשוד. בית המשפט ציין שהיה מקום לבדוק את הנושא ״בין לחיוב בין לשלילה״, דווקא משום שהבדיקות יכלו לתמוך בגרסת המתלוננת או להפריך אותה. בהיעדרן נותרה הטענה המרכזית ללא תמיכה אובייקטיבית.

גם מצלמות אבטחה לא נתפסו, אף שיכלו לשפוך אור על מצבה של המתלוננת לאחר הטיפול. בית המשפט בחן את העובדה שהיא הצליחה להתלבש, לשלם ובהמשך גם לנהוג, אך לא קבע שמי שחשה טשטוש אינה יכולה לפעול כך. הוא הדגיש את הפער בין תחושתה הסובייקטיבית לבין היעדר בדיקה שמאפשרת לקבוע מה גרם לה. ההרכב התייחס גם לאפשרות שהייתה תגובת קיפאון, המוכרת בהקשר של פגיעה מינית, אך הסביר שהתביעה עמדה על טענת המסכה והחומר ולא הציגה למתלוננת במהלך עדותה הסבר חלופי שניתן לבחון.

סימני שאלה נוספים עלו מעדות אדם שהמתלוננת התייעצה איתו לאחר האירוע. אותו אדם התקשר לנאשם ממספר חסוי, ועל פי גרסת הנאשם הזדהה כבעלה ואיים עליו. הנאשם הגיש בעקבות השיחה תלונה במשטרה; האדם שהתקשר הכחיש חלק מן הדברים, אף שהמתלוננת אישרה שהציג את עצמו כבעלה. בית המשפט התקשה לקבל את הסבריו לשיחה ואת הסתירות בעניין פנייתם לגורם נוסף לאחר האירוע. הקושי שזיהה ההרכב לא היה עצם בקשת העזרה, שאותה הגדיר כמותרת ולגיטימית, אלא הפערים בין הגרסאות והיעדר הסבר משכנע להשתלשלות העניינים.

בסופו של דבר קבע בית המשפט כי לא ניתן להעדיף מעבר לספק סביר את גרסת המתלוננת הראשונה על פני הכחשת הנאשם. העובדה שהנאשם פנה מיוזמתו למשטרה בשל השיחה המאיימת נבחנה אף היא כחיזוק אפשרי לגרסתו. ההרכב הדגיש את ״מחדל חקירה משמעותי, הפועל לזכות הנאשם״ ביחס לבדיקות שלא בוצעו, וזיכה אותו מן האישום הראשון. הזיכוי לא נשען על אמירה כי תלונה שנמסרה לאחר התלבטות היא בלתי מהימנה, אלא על שילוב של קשיים ראייתיים והעדר בירור חקירתי של נקודות מרכזיות.

האישום השני הציב תמונה מורכבת עוד יותר. המתלוננת השנייה העידה כי הגיעה לעיסוי בשל כאבי גב, וכי במהלך הטיפול נוצר מגע מיני שלא ביקשה ולא רצתה בו. הנאשם הודה שאכן קיים מגע מיני במסגרת העיסוי, אך טען שהמתלוננת יזמה את ההתרחשות והסכימה לה. התביעה טענה כי הוא ניצל את היחסים הטיפוליים, פירש תגובות גופניות כאישור שלא ניתן בפועל והתעלם ממצב של קיפאון. ההגנה עמדה על כך שלפי הפרטים שאישרה המתלוננת עצמה, הנאשם יכול היה להבין כי היא מסכימה למעשים.

בניגוד לאישום הראשון, ההרכב התרשם בחיוב מעדות המתלוננת השנייה. השופטים כתבו כי מסרה ״עדות בהירה ומשכנעת״ וכי היא השתדלה לתאר את האירוע בלי להחמיר את גרסתה ואף אישרה פרטים שלא היו נוחים לה. מכאן התעוררה שאלה משפטית שאינה זהה לשאלת מהימנותה: גם לאחר קבלת תיאור הדברים, האם הוכח שהנאשם היה מודע להיעדר הסכמה למעשה שיוחס לו, או שניתן לשלול אפשרות של טעות מצדו?

על פי עדותה של המתלוננת, במהלך האירוע היא חשה עוררות גופנית, ובשלב מסוים אישרה מילולית מגע אינטימי מסוים. עם זאת היא הבהירה שלא הסכימה לחדירה נוספת, ושלא ביקשה לקיים קשר מיני עם המעסה. בית המשפט לא קבע שעוררות גופנית או היעדר התנגדות הם כשלעצמם הסכמה. להפך, הוא הזכיר במפורש את ההלכה המחמירה הנוגעת למגע מיני ביחסים טיפוליים, שלפיה נדרשת ״הסכמה פוזיטיבית מפורשת״, ואת האזהרה שאין להסיק היתר למגע מיני מתגובה פיזיולוגית של מטופלת.

למרות זאת קבע ההרכב כי מכלול ההתנהגות כפי שתוארה בעדות הותיר ספק מוגדר בנוגע למודעות הנאשם לגבול שבין מעשה אחד, שהמתלוננת אישרה, לבין מעשה אחר שלא הסכימה לו. השופטים הכירו בכך שהתרחשות מינית אגב טיפול ראשון בעיסוי היא ״קשה לעיכול״ ואינה מתיישבת עם סטנדרט מקצועי מקובל. גם בכך לא היה, לשיטתם, די להרשעה: ״לא ניתן לקבוע מעבר לספק סביר, כי הנאשם היה מודע״ להבחנה בין המעשים כפי שחוותה אותה המתלוננת. לכן מצאו ספק באפשרות שהבין, גם אם בטעות, כי היא מסכימה להמשך.

ההכרעה אינה מעניקה למטפל רשות להסתמך על כל תגובה גופנית של מטופלת, ואינה משנה את ההכרה המשפטית בפערי הכוח ובצורך בהסכמה מפורשת בהקשר טיפולי. היא מתייחסת לשאלה הצרה האם ניתן היה להוכיח במקרה המסוים, על סמך העדויות שנשמעו, את היסוד הנפשי הנדרש להרשעה. באישום הראשון נותר ספק ביחס לעצם השתלשלות האירועים; באישום השני נותר ספק ביחס למודעות הנאשם להיעדר הסכמה. שני המסלולים הובילו לאותה תוצאה אופרטיבית: זיכוי משני האישומים, בלי שבית המשפט הפך את שתי המתלוננות למי שמסרו גרסאות כוזבות.