הסיפור הקדמון על אדם וחווה מתאר את בריאת האדם ואת בריאת חווה, את חייהם בגן העדן, ואת האיסור שאסר עליהם אלוהים לאכול מפרי עץ הדעת "ויצו ה' אלהים על האדם לאמר: מכל עץ הגן אכל תאכל. ומעץ הדעת טוב ורע- לא תאכל ממנו, כי ביום אכלך ממנו מות תמות". הנחש פיתה את חווה לאכול מהפרי, והיא אכלה ונתנה גם לאדם שאכל יחד איתה. כאשר אלוהים עימת אותם עם המעשה אדם האשים את חווה וחווה האשימה את הנחש. הנחש נענש וכך גם אדם וחווה, והם גורשו מגן העדן.
מסופר על חווה כי "ותרא האשה כי טוב העץ למאכל וכי תאוה הוא לעינים ונחמד העץ להשכיל, ותקח מפריו ותאכל, ותתן גם לאשה עמה- ויאכל".
מיום היוולדנו כמעט אנו חשופים לפיתויים, ובכל שלב התבגרותנו ובמהלך חיינו אנו עומדים בפני ניסיונות. הפסיכואנליטיקאי קארל יונג ראה בגן העדן את שלב הילדות המוקדמת שבו אין הבחנה בין טוב ורע, והנחש כמי שמייצג את הדחפים הלא מודעים באדם לפרוץ גבולות.
גם מורו, זיגמונד פרויד, התייחס לסיפור החטא הקדמון כאל קונפליקט פנימי סוער בין הרצון לעונג טהור, לבין הצו האלוהי המוסרי והחוקי.
בטור זה נדון בעבירת הניסיון, הפיתוי לעבור עבירה, ההחלטה לבצע אותה, והשלבים בביצועה. הדבר שהופך את הקביעה ל'האם התגבשה' עבירת הניסיון למורכבת הוא התחום האפור בו צריך להכריע האם נחצה רף הניסיון. תחום זה אינו נותן תשובות מוחלטות, אף למשפטנים.
עבירת הניסיון היא עבירה רחבה מאד החלה כמעט על כל העבירות בחוק העונשין.
באיזה שלב ניתן לקבוע כי הרף בין המחשבה למעשה נחצה, והמעשה נכנס בגדר עבירת הניסיון?
הדין הפלילי מבקש לזהות את הנקודה שבה האדם חוצה את גבול ההכנה ומתחיל להגשים, במעשה, את העבירה שאליה כיוון.
בדין הפלילי, כדי להרשיע אדם בניסיון, הוא צריך לעבור את קו הגבול שבין ההכנה לבין תחילת הביצוע. אם, לצורך ההמחשה, נדמה את החטא הקדמון של אדם וחווה לאירוע פלילי, השלב בו חווה מתלבטת האם להתפתות, מביטה על העץ, וחושבת שהפרי שלו 'טוב למאכל', הוא שלב המחשבה בלבד – עליו לא מענישים. זאת מכיוון שהחוק לא מעניש "על דברים שבלב" (ש.ז. פלר, דיני עונשין כרך א', בעמ' 31).
החוק אינו מעניש אדם רק משום שחשב על ביצוע עבירה, השתוקק אליה, או אפילו החליט בליבו לעשותה .מחשבה, רצון, ופנטזיה – גם כשהם קשים ומטרידים, אינם בהכרח מעשה פלילי.
האם הושטת היד של חווה אל עבר עץ הדעת יכולה להיכלל בגדר עבירת הניסיון?
התשובה היא שלילית. שכן, כל עוד חווה לא קוטפת את העץ מהפרי היא יכולה עדיין להתחרט ובמצב זה לא הפרה שום הוראה.
האם קטיפת הפרי מהעץ יכולה להיכלל בגדר עבירת הניסיון?
התשובה גם כאן שלילית. שכן, הוראת אלוהים הייתה שלא לאכול מהפרי, ולא חל איסור על נגיעה בו או על קטיפתו.
על אף שהקטיף של הפרי הוא חלק פעיל בתחילתו של מעשה העבירה, עדיין אנחנו מצויים בגדר מעשה אסור שטרם קרה.
מתי, אם כך, ניתן לקבוע שעבירת הניסיון חלה במקרה של חווה?
במקרה של חווה, העבירה חלה רק במצב שבו היא כבר נגסה בפרי, וטרם לעסה או בלעה אותו.
השלבים הללו מזכירים לי את הפיתוי בשיר 'העיניים הרעבות' של חיים נחמן ביאליק, שיר הנע בין הפיתוי לבין הכניעה לו, האכילה מהפרי האסור, ובו הוא מתאר את התשוקה לאישה נשוא השיר וניתן לקרוא, תרתי משמע, את מחשבותיו, בנוגע אליה:
"העיניים הרעבות האלה שככה תתבענה,
השפתיים הצמאות האל השאלות: נשקנו!
העפרים העורגים האלה הקוראים : תפשנו!"
ניתן לדמות את השלב בו חווה מתבוננת על עץ הדעת וחושבת את מחשבותיה על הפרי שלו, לשלב זה בשירו של ביאליק, בו הפיתוי 'משתלט' על מחשבותיו של האדם.
נניח, לצורך הדוגמא, שחווה פתחה את פיה על מנת לנגוס בפרי, אולם לפתע היא נבהלה מדבר מה, והפרי נפל מידיה. האם גם אז מעשיה נכנסים בגדר עבירת הניסיון? התשובה לכך היא חיובית. אולם, אם נדמה דיון אודות האירוע בבית המשפט, סביר להניח שסנגורה של חווה היה טוען שלא ניתן להוכיח שהיא אכן התכוונה לאכול מהתפוח, ושבלי כל קשר לבהלה שלה היא התכוונה להפיל את התפוח מידה.
מכאן, לפן המעשי בדין הפלילי: **האם הרוצח שנכשל הוא פחות רוצח? שהרי הוא לא התכוון פחות, רק הצליח פחות.** סעיף 25 לחוק העונשין התשל"ז –1977 מגדיר מהו ניסיון לעבור עבירה: "אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה". המשפט מחפש את הגבול בין ההכנה לבין תחילת הביצוע – רכישת אמצעי לביצוע, הגעה למקום, תכנון, בדיקה, והתארגנות - כל אלה עשויים, בהתאם לנסיבות, להישאר בשלב ההכנה. בית המשפט העליון תיאר את עבירת הניסיון כפעולה שהיא מעבר להכנה ומהווה חוליה בתהליך המוביל לעבירה המושלמת. על מנת שעבירת הניסיון תתממש אין צורך שהתוצאה הסופית תתרחש - שאז אין צורך בעבירה זו כשיש עבירה מוגמרת.
נשאלת השאלה - מה קורה כאשר אדם כבר חצה את קו ההתחלה, ואז עוצר?
סעיף 28 לחוק העונשין תשל"ז – 1977 מתייחס לפטור עקב חרטה: "מי שניסה לעבור עבירה, לא יישא באחריות פלילית לניסיון, אם הוכיח שמחפץ נפשו בלבד ומתוך חרטה, חדל מהשלמת המעשה או תרם תרומה של ממש למניעת התוצאות שבהן מותנית השלמת העבירה. ואולם, אין באמור כדי לגרוע מאחריותו הפלילית בשל עבירה מושלמת אחרת שבמעשה".
בסעיף זה החוק מנסה למעשה לעודד את העושה לחדול בו מהמעשה, בכך שהוא מעניק לו פטור מאחריות פלילית עקב החרטה.
האם ניתן 'לתפוס' את הרגע בו מתחיל למעשה שלב הניסיון?
התשובה היא חיובית.
החוק מבחין בין הכנה לניסיון.
בע"פ 5150/93 פאיז סריס נ. מ"י נדונה עבירה של ניסיון אונס בבית המשפט העליון. באותו אירוע הנאשם הודה כי תפס את המתלוננת ומשכה אל עבר הסלעים בדרך עפר שוממה במטרה לקיים עמה יחסי מין אולם נאלץ לעוזבה ולברוח בטרם נגע באבריה האינטימיים או אף להפשיטה, משהתקרבה מכונית למקום. הוא טען כי יש להרשיע אותו בניסיון למעשה מגונה אך לא בניסיון אינוס, שכן התנהגותו אינה מגיעה לכדי מעשה גלוי לעין, למימוש אותה עבירה. בית המשפט העליון פסק שאם שלב ההכנה מתאפיין בכך שהנאשם רוכש אמצעים, אוסף מידע, מתכנן ועושה פעולה המכוונת ליצור תנאים לביצוע העבירה, הרי שלב הניסיון הוא מעבר לכך, ויש בו פעולה או פעולות שהן חלק מסדרת פעולות שלולא הופרעו היו מקיימות את היסוד ההתנהגותי של העבירה. ההכנה בלבד אינה מספקת. נדרשת "תנועה" לעבר הביצוע, היוצאת משלב ההכנה.
בנסיבות המקרה , ובמקום שמוכחת הכוונה - אין לבחון אלא אם המעשה שנעשה הינו שלב משלבי הגשמתה, להבדיל ממעשה המכשיר את הקרקע בלבד להגשמה שתבוא מאוחר יותר. התנהגותו של הנאשם אינה מצויה בגבול המינימאלי הקרוב להכנה. היא עברה "כברת דרך" ארוכה בתוך מיתחם זה, והיא אינה רחוקה מגבולו העליון, הקרוב לביצוע העבירה מושלמת של אונס. לעניין זה, אין כל חשיבות שהוא לא נגע באיבריה האינטימיים של המתלוננת. נגיעה באיברים אלה אינה תנאי הכרחי לקיומו של היסוד העובדתי בעבירה של ניסיון לאונס.
אלמלא המכונית שהגיעה למקום, היה הנאשם מבצע את זממו במתלוננת ולכן מדובר בעבירת ניסיון אינוס.
לאחרונה פרקליטות המדינה הגישה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע כתב אישום נגד יצחק לידן (19) מאשדוד וקטין נוסף, בגין ניסיון רצח של אדם שצפר לעברם. לפי העובדות המתוארות בכתב האישום הנאשמים לכאורה רכבו על קורקינט חשמלי ברחובות אשדוד ,באמצע הכביש, והפריעו לתנועה כשהמתלונן צפר להם. בתגובה לכך הם החליטו לפגוע בו והחלו לעקוב אחר רכבו, כאשר לידן נושא ברשותו סכין. המתלונן שחשש מהשניים חצה צומת באור אדום בניסיון להימלט מהם, אך כאשר הגיע לחנייה ויצא מרכבו הבחין בהם רצים לכיוונו. עוד עולה מהאישום כי במקום התפתח עימות, במהלכו המתלונן ניסה לחזור לרכבו ולידן שלף סכין. לאחר שהשניים השיגו אותו, דקר לידן את המתלונן בבטנו, בגבו ובחזהו, ולאחר מכן גם בכתפו. הקטין היכה אותו במקביל באגרופים.
חשוב לציין כי תיק זה תלוי ועומד, ויש להמתין לפסק הדין על מנת לקבוע מסמרות לגבי האירוע, וההתייחסות לעיל הינה לכתב האישום בלבד.
עבירת הניסיון עלולה להתקיים גם במקרה של מעצור בנשק כמו בתפ"ח ( מחוזי- ת"א) 14098-08-22 מ"י נ. אשביר טארקין בו הנאשם ירד מהאופניים החשמליים, הוציא את הנשק מתיק המשלוחים שהיה מצוי בקדמת האופניים החשמליים ויצא בריצה לכיוון גינת המשחקים שם היה המתלונן . הנאשם כיוון את הנשק לגופו וירה בנשק לכיוון פלג גופו העליון של המתלונן בכוונה לגרום למותו. אחד הקליעים פגע במתלונן ברום הבטן ויצא מגופו. המתלונן נמלט מהגינה בריצה, בעוד הנאשם רדף אחריו והמשיך לירות עד שנתקל במעצור בנשק, ושב על עקבותיו.
בתיק זה יוחסו לנאשם מספר עבירות כשהעיקרית היא ניסיון רצח, שאלמלא המעצור, המתלונן היה ככל הנראה מקפח את חייו.
במקרה של ירי שהופסק עקב מעצור בנשק, למשל, השאלה אינה רק אם הקורבן ניצל, אלא מה נעשה, מה היתה מטרת העושה, ואילו יסודות של העבירה הוכחו.
החטא ועונשו:
לפי סעיף 34ד לחוק העונשין התשל"ז – 1977 "מלבד אם נאמר בחיקוק או משתמע ממנו אחרת, כל דין החל על הביצוע העיקרי של העבירה המושלמת חל גם על ניסיון, שידול, ניסיון לשידול או סיוע, לאותה עבירה", דהיינו, ככלל, הדינים החלים על ביצוע העבירה המושלמת חלים גם על ניסיון לעבור אותה. עם זאת, אין פירוש הדבר שהעונש יוטל בפועל יהיה זהה בכל מקרה שכן סעיף 27 לחוק מחריג עבירות הקובעות עונש מזערי או עונש חובה.
בסרט 'מה נשים רוצות' מגלם מל גיבסון גבר שמקבל את היכולת לקרוא את המחשבות של כל הנשים סביבו. התוצאה משעשעת.
אני סבורה כי אילו אפשר היה לקרוא את מחשבותינו, התוצאה היתה פחות משעשעת, וייתכן שהיינו מגלים עד כמה קצר לפעמים המרחק בין הדחף למעשה, בין פיתוי לכניעה, ובין מחשבה לתוצאה, אבל המשפט הפלילי אינו מעניש אותנו על כל מה שעובר בראשנו. הוא מבקש לזהות את הרגע שבו חצינו את הגבול.
במקום שבו המעשה כבר החל, אך התוצאה טרם התרחשה, ניצבת עבירת הניסיון- אותה נקודת ביניים שבין מה שקרה לבין מה שכמעט קרה.
ובחזרה לשירו של חיים נחמן ביאליק 'העיניים הרעבות', המתייחס לעונש על המעשה האסור:
"וברגע קטן של תענוג, של אשר וגיל, עלי חרב
עולם מלא – מה גדול המחיר שנתתי בבשרך!"
שלכם, עו"ד יפעת שוורץ סיל
הכותבת הינה עורכת דין פלילית בעלת 30 שנות וותק. סגנית יו״ר פורום פלילי ארצי בלשכת עורכי הדין, מרצה על מאחורי הקלעים של עולם המשפט הפלילי , וכותבת המחזה ׳מונולוגים מהזינזאנה׳.
דיון ותגובות
תגובות לכתבה
עדיין לא פורסמו תגובות.