בית משפט השלום בירושלים קיבל את ערעורה של Booking.com B.V. וביטל עיצום כספי בסך 2,560,800 שקל שהטילה עליה הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן בשל הצגת מחירי יחידות אירוח בישראל ללא מע"מ. עם זאת, השופטת ליאת בנמלך דחתה את טענות החברה שלפיהן הדין הישראלי אינו חל עליה או שהרשות חסרת סמכות כלפיה, ואף קבעה כי אופן הצגת המחירים שבו השתמשה החברה במועדים הרלוונטיים לא עמד בדרישת "המחיר הכולל" שבחוק הגנת הצרכן. ביטול העיצום נבע מהצטברות שיקולים שנגעו לסבירות ההחלטה, לדרך האכיפה ולבסיס שעליו חושבו מספר ההפרות וסכום העיצום.
הערעור הוגש נגד החלטת הרשות מ-1 בספטמבר 2022. הרשות קבעה כי Booking.com פרסמה באתר וביישומון שלה מחירי יחידות אירוח בישראל בלי רכיב המע"מ, והסתפקה בהערות בשלבים שונים של ההזמנה שלפיהן "המע"מ אינו מחושב במחיר המוצג לאזרחי ישראל" וכי ייתכן שיחולו חיובים נוספים. לפי הרשות, רק לאחר לחיצה על כפתור ההזמנה הופיעה הודעה שלפיה תוספת מע"מ בשיעור 17% חלה על אזרחי ישראל ואינה מחושבת במחיר הכולל.
הרשות ראתה בכך הפרה של הוראות חוק הגנת הצרכן המחייבות עוסק לפרסם מחיר כולל, לרבות המסים והתשלומים החלים על השירות. היא חישבה 97 הפרות, קבעה סכום של 33 אלף שקל לכל הפרה בשל נסיבות מחמירות, והפחיתה 20% בשל היעדר הפרות קודמות. כך הועמד העיצום על 2,560,800 שקל.
ההליך נגד Booking.com הגיע לאחר שהרשות ניסתה קודם לכן להטיל עיצום על החברה הישראלית הקשורה אליה. אותו עיצום בוטל בהליכים קודמים, לאחר שנקבע כי החברה הישראלית אינה זו שהפרה את הוראות החוק ואין ביכולתה לשנות את אופן הצגת המחירים. לאחר מכן בחנה הרשות את הממצאים ביחס ל-Booking.com עצמה, שלחה לה הודעה על כוונת חיוב באוקטובר 2021, דחתה את טענותיה ולבסוף הטילה עליה את העיצום שבמוקד הערעור הנוכחי.
Booking.com ביקשה לבטל את ההחלטה מכמה טעמים. היא טענה כי היא חברה זרה הרשומה בהולנד וכי פעילותה נעשית מחוץ לישראל, ולכן לרשות אין סמכות להטיל עליה עיצום. עוד טענה כי תניית ברירת הדין בתנאי השימוש מחילה את הדין ההולנדי, כי נפלו פגמים בהליך המנהלי וכי לא נחקרה ולא נשמעה לפני משלוח הודעת כוונת החיוב באופן הנדרש.
טענה מרכזית נוספת של החברה הייתה שהחוק אינו נותן פתרון ברור למצב שבו המחיר הכולל לתייר שונה מן המחיר הכולל למי שאינו תייר. לטענתה, תייר עשוי להיות פטור ממע"מ ואילו ישראלי חייב בו, כך שהצגת מחיר אחד לכל המשתמשים עלולה להיות שגויה כלפי חלק מהם. החברה טענה כי כבר במהלך ההזמנה ניתנו הודעות על כך שהמחיר אינו סופי ובהמשך הובהר לישראלים שעליהם להוסיף מע"מ.
הרשות טענה מנגד כי החוק אינו מבחין בין עוסק ישראלי לעוסק זר, וכי Booking.com מכוונת את פעילותה לצרכנים ישראלים באמצעות אתר בעברית, מחירים בשקלים ושיווק מקומות אירוח בישראל. עוד טענה הרשות כי חובת הצגת המחיר הכולל ברורה, שאין לאקונה בחוק וכי אין הצדקה להמיר את העיצום בהתראה מנהלית. ביחס לחישוב טענה הרשות כי מודל המבוסס על נתוני תעבורה באתר נועד לצמצם את מספר ההפרות לעומת מספר גדול בהרבה של פרסומים ולשמור על הרתעה אפקטיבית בלי ליצור פגיעה כלכלית בלתי מידתית.
בית המשפט דחה תחילה את טענות Booking.com בעניין תחולת הדין והסמכות. נקבע כי החברה מפעילה אתר ואפליקציה בעברית, מציגה מחירים בשקלים ומשווקת מקומות אירוח בישראל, ולכן הדין הישראלי חל במערכת היחסים בינה לבין לקוחות ישראלים. בית המשפט קבע גם שלא ניתן להתנות על ההוראות הקוגנטיות של חוק הגנת הצרכן באמצעות תניית ברירת דין, וכי סמכות הרשות להטיל עיצום מופנית כלפי "עוסק" בלי שהחוק מבחין בין עוסק ישראלי לעוסק זר.
גם לגוף אופן הצגת המחירים קבע בית המשפט כי החברה לא עמדה בדרישת החוק. השופטת ציינה כי ההערות שהמחיר אינו סופי או שייתכנו חיובים נוספים אינן בהירות דיין, שההודעה על תוספת מע"מ לישראלים לא הופיעה במסכים הראשונים, ושגם בשלב שבו הוזכר המע"מ לא הוצג סכום המע"מ במספר ולא הוצג המחיר הכולל של העסקה לישראלי. בפסק הדין נקבע: "אופן הפרסום בו נקטה אינו מקיים אפוא את הוראות הדין החל".
למרות קביעות אלה, בית המשפט מצא שורה של קשיים בדרך שבה הרשות הגיעה להחלטה להטיל דווקא את העיצום הכספי. אחד מהם נגע לאופן שבו נוהל ההליך נגד החברה הזרה. בהליכים הקודמים נגד החברה הישראלית תיארה הרשות אכיפה נגד תאגיד הנמצא בחו"ל כתהליך מורכב, יקר ואיטי, שעשוי לחייב תיאום עם הרשויות במדינה הזרה. אלא שבפועל, בהליך נגד Booking.com, הרשות לא פנתה לרשויות בהולנד ולא חקרה עובדים של החברה שם, אלא הסתמכה על תיק החקירה שנבנה קודם לכן נגד החברה הישראלית, בתוספת צילומי מסך עדכניים ונתוני תעבורה.
בית המשפט קבע כי הפער הזה מעורר תמיהה ביחס לתקינות ההליך, גם אם אינו מוביל לבדו לבטלות ההחלטה. בפסק הדין צוין כי כאשר בא כוח הרשות נשאל בדיון כיצד הדברים מתיישבים, הוא השיב: "אני לא יודע למה טענו את מה שטענו בבית המשפט", ואף אמר שייתכן שהמענה אינו מספק.
קושי נוסף נגע לשאלה המעשית כיצד ניתן להציג מחיר כולל אחד באתר המשמש גם תיירים וגם ישראלים. עוד בשלב ההתייחסות להודעת כוונת החיוב ביקשה Booking.com מן הרשות הנחיה מפורשת. בפנייה שצוטטה בפסק הדין כתבה החברה באנגלית: "tell us how prices can be advertised on the Website", והבהירה כי היא מבקשת לדעת כיצד לפעול באופן שלא ייצור עילת תביעה כלפי משתמשים שונים. לפי פסק הדין, לבקשה זו לא ניתן מענה באותו שלב.
לאחר הגשת הערעור הציעה Booking.com לרשות פתרון המבוסס על כתובת IP: מי שיגלוש מכתובת המזוהה עם ישראל יראה מחיר הכולל 17% מע"מ, ומי שיגלוש מכתובת שאינה מזוהה עם ישראל יראה מחיר עם מע"מ בשיעור אפס. הרשות השיבה כי אינה יכולה לאשר שהפתרון עומד בדרישות החוק כלפי כלל המשתמשים, משום שגם תייר יכול לגלוש מישראל וגם מי שאינו תייר יכול לגלוש מחו"ל. עם זאת, הרשות כתבה כי "לא נמצאה בנסיבות המקרה דרך פרסום מחירים מיטבית אחרת", והודיעה שאם החברה תיישם את השיטה המוצעת היא לא תנקוט נגדה פעולות אכיפה בעניין המחיר הכולל והטעיה.
בית המשפט ראה בתשובה זו נתון משמעותי. נקבע כי כאשר גם לשיטת הרשות אין דרך שתבטיח בכל מקרה הצגת מחיר כולל נכון לכל משתמש, הדבר מקהה את החומרה שניתן לייחס לפרסום הקודם ומשליך על סבירות ההחלטה להטיל עיצום כספי. השופטת הוסיפה כי היה מקום לבחון ברצינות חלופה של התראה מנהלית, בין היתר נוכח הקושי המעשי, העובדה שמדובר באכיפה ראשונה כלפי תאגיד זר, וטענת החברה כי חברות זרות נוספות פעלו במשך שנים בדרך דומה.
בית המשפט התעכב גם על התנאי בנוהל הרשות המאפשר התראה מנהלית כאשר קיימת "מחלוקת כנה בציבור" לגבי פרשנות החובה. הרשות טענה שלא ניתנה חוות דעת של היועצת המשפטית שלפיה קיימת מחלוקת כזו, אך בדיון התברר שלא נערכה פנייה לקבלת חוות דעת בעניין. בית המשפט מתח ביקורת על המעגליות שבמצב שבו האפשרות להסתמך על מחלוקת כנה מותנית בחוות דעת פנימית, בעוד שהרשות עצמה כלל לא פנתה לקבלת אותה חוות דעת.
הנדבך המרכזי הנוסף בפסק הדין עסק בחישוב 97 ההפרות. הרשות ביססה את מודל החישוב על נתוני תעבורה באתר, תוך השוואת מספר הכניסות הממוצע מישראל ל-Booking.com בתקופה מפברואר עד יולי 2021 לממוצע כניסות לאתרים המציעים רכישה מקוונת בתקופה מינואר עד יוני 2017. בית המשפט הצביע על פער של כארבע שנים בין תקופות ההשוואה, על כך שההשוואה נעשתה לכלל אתרי המסחר המקוון ולא דווקא לאתרים דומים לשירותי אירוח, ועל כך שלא הובהר במידה מספקת כיצד נתוני התעבורה נרכשו והותאמו.
בעיה נוספת הייתה שהנתונים כללו כניסות מישראל גם לצורך חיפוש מקומות אירוח בחו"ל ובאילת, בעוד שטענת ההפרה התייחסה ליחידות אירוח בישראל החייבות במע"מ. הרשות הפחיתה את מספר הכניסות על יסוד מספר יחידות האירוח בישראל, אך לפי פסק הדין לא הציגה נוסחה המסבירה כיצד הנתונים מתחברים ולא הראתה שניתן לבודד את הכניסות הרלוונטיות בלבד. גם לאחר שניתנה לה אפשרות להשלים טיעון בסוגיה, הקושי לא נפתר.
השופטת קבעה כי מספר ההפרות, שהוא העוגן לחישוב העיצום, לא נקבע על בסיס תשתית עובדתית מלאה ורלוונטית באופן שמאפשר לקבוע שהחישוב סביר. היא הדגישה כי אין בכך לשלול עקרונית שימוש במודל המבוסס על תעבורת אתר, אך במקרה הנוכחי לא הונחה תשתית מספקת. בפסק הדין נאמר כי "העיצום הכספי הוא כלי חשוב למימוש הוראות החוק" שנועדו להגן על הצרכן, "אך זהו גם כלי רב עוצמה", ולכן ההחלטה חייבת להישען על תשתית מבוססת וברורה המאפשרת ביקורת שיפוטית.
בסיכום קבע בית המשפט כי מצד אחד Booking.com פרסמה מחירי יחידות אירוח בישראל בלי מע"מ, לא הציגה את המחיר הכולל כנדרש, כפופה לחוק הגנת הצרכן והרשות מוסמכת לאכוף אותו כלפיה. מצד שני, הצטברות השיקולים שנמצאו בהליך, בבחירת אמצעי האכיפה ובחישוב מספר ההפרות הביאה למסקנה שההחלטה להטיל עיצום של 2,560,800 שקל אינה סבירה ויש לבטלה.
הערעור התקבל והחלטת הרשות על העיצום בוטלה. מאחר ש-Booking.com כבר שילמה את הסכום, נקבע כי הרשות תשיב אותו לחברה. הרשות חויבה גם בהוצאות ובשכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 35 אלף שקל.
מספר התיק: עש"א 21489-10-22.
דיון ותגובות
תגובות לכתבה
עדיין לא פורסמו תגובות.